Tema consolidado pelo TST impõe ao empregador ônus da prova da impossibilidade de fixação de horário para o trabalho externo
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) consolida a sua jurisprudência através da fixação de inúmeras teses jurídicas sobre temas em que não há divergência entre os órgãos julgadores que compõe o tribunal. As teses jurídicas fixadas são dotadas de repercussão geral, o que significa que devem ser adotadas em todas as instâncias do judiciário trabalhista em casos sob controvérsia e com objeto análogo.
Dentre os precedentes vinculantes, destaca-se o Tema 73, que dispõe: É do empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle da jornada de trabalho externo, por se tratar de fato impeditivo do direito do trabalhador. RR - 0000050-02.2024.5.12.0042.
Para que seja possível uma melhor contextualização em relação à tese jurídica fixada, transcreve-se a redação normativa do artigo 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho: Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
Assim, não basta simplesmente a prestação de trabalho externo para que o empregado seja dispensado do controle de ponto. É necessário que exista incompatibilidade do desempenho da atividade externa com a fixação do horário de trabalho e a impossibilidade do respectivo registro de ponto.
A tese jurídica firmada impõe ao empregador o ônus de comprovar que a fixação e o controle da jornada do empregado externo são de fato incompatíveis com o seu desempenho, caso contrário, as alegações do empregado em uma reclamação trabalhista serão tomadas como verdadeiras.
Dessa forma, por medida de cautela, somente devem ser dispensados do controle do ponto os empregados que desempenham atividade externa se efetivamente houver impossibilidade da realização do referido controle, o que nos dias atuais com equipamentos e sistemas tecnologicamente avançados se torna cada vez mais improvável.
César Romeu Nazario – Advogado
Nazario & Nazario Advogados Associados
Integrante do Comitê Jurídico da ACI-NH/CB/EV/DI/IV
