Aplicabilidade administrativa da nova redação da súmula 394 do TST que altera base de cálculo do DSR sobre horas extras é imediata?
Decisão proferida recentemente pelo colegiado do tribunal pleno do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que revisou o entendimento, anteriormente consolidado, de que a remuneração pelo repouso semanal passa a ser integrante do cálculo de horas extras prestadas pelo empregado, devendo constituir base de cálculo para outros encargos trabalhistas como férias, 13º salário, aviso-prévio e FGTS.
O posicionamento anteriormente adotado pelos ministros da corte trabalhista era no sentido contrário à integração desses valores majorados de repouso semanal remunerado na base de cálculo dos demais encargos trabalhistas, por gerar pagamento em duplicidade ao empregado. O entendimento estava consagrado através da Orientação Jurisprudencial (OJ) nº 394, que foi revisada a partir do em julgamento realizado.
Na prática, a decisão proferida pela corte tem proporcionado considerável discussão sobre a aplicabilidade imediata no âmbito administrativo, ou seja, na folha de pagamento mensal.
Inicialmente, cumpre destacar que a palavra súmula tem origem no latim e seu significado está atrelado a síntese, resumo. Dito isso, as súmulas produzidas pelos tribunais, em termos jurídicos, significam que elas expressam de maneira resumida o entendimento jurisprudencial da Corte Judicial e, dessa forma, oferecem estabilidade ao ordenamento jurídico.
Entretanto, elas não se revestem de força de lei e sua aplicação está atrelada a decisões judiciais que tramitem com o mesmo objeto jurisprudencialmente disciplinado através da súmula. Dessa forma, para sua correta aplicação, é necessário uma análise, uma vez que não se esgota ao enunciado, pois a súmula está vinculado a decisões proferidas em diversas ações cujos precedentes lhe fundamentam e podem ser diferentes daquilo que se almeja.
A relativa controvérsia sobre a sua aplicação decorre do fato de ela ter origem na discussão de um denominado "tema repetitivo", o de número 9, e o entendimento de que a aplicação de teses firmadas através de decisões de repercussão geral ou recurso repetitivo tem "aplicação imediata", e de fato tem, contudo no âmbito das reclamações trabalhistas ajuizadas a partir de 20/03/2023.
Para melhor compreensão, o Supremo Tribunal Federal, em agosto do último ano, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 501), declarou a inconstitucionalidade da Súmula 450 do TST, por entender que não incumbiria ao TST alterar a incidência da lei para alcançar situações não contempladas por ela. Com isso, invalidou as decisões judiciais não definitivas (sem trânsito em julgado) que, com base na súmula, tivessem determinado o pagamento em dobro das férias. Cumpre destacar que a Súmula foi editada e publicada no ano de 2014.
Por derradeiro, diante do contexto fático narrado, não se vislumbra hipótese de aplicação imediata do referido dispositivo, por não se revestir de força de lei e, dessa forma, não ter o condão de disciplinar atos administrativos, estando restrita à aplicação ao âmbito do judiciário trabalhista. Não há razão de as empresas imediatamente incluírem essa nova sistemática de cálculo na folha de pagamento.
CÉSAR ROMEU NAZARIO – ADVOGADO
Nazario & Nazario Advogados Associados
