Diferencial de alíquotas do ICMS em operações interestaduais com consumidores finais
Uma vez editada a Emenda Constitucional - EC nº 87/2015, que institui a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes, os Estados passaram a realizar imediatamente sua exigência, antes que tivesse sido publicada lei complementar que a regulamentasse.
Para tanto, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) celebrou o Convênio nº 93/2015, estabelecendo as regras e diretrizes a serem aplicadas para o cálculo e recolhimento do ICMS por substituição tributária, nos moldes do que fora previsto na EC nº 87/15.
Frente tal afronta à Constituição, os contribuintes recorreram ao Poder Judiciário, que, por meio de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), julgou inconstitucional tal convênio, em face à inobservância do princípio da legalidade, bem como visando preservar os princípios constitucionais da igualdade, pacto federativo e uniformidade, evitando sobreposições de regimes entre os estados.
A referida decisão foi proferida por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, que fixou o Tema nº 1.093 de repercussão geral, com a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquotas alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Não obstante, o STF “modulou” a declaração de inconstitucionalidade, de modo que a decisão produzisse efeitos aos contribuintes do Simples desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto aos demais contribuintes a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 01 de janeiro de 2022.
Não sendo editada Lei Complementar que regulasse a cobrança do diferencial de alíquota disciplinado na EC nº 87/15, a partir do ano de 2022, estariam os Estados impedidos de continuar com tal cobrança. Em vista disso, foi aprovado no dia 20 de dezembro de 2021 o Projeto de Lei nº 32/2021, que altera a Lei Complementar nº 87/96 – Lei Kandir, que regulamenta a cobrança do ICMS, para incluir em seu texto as previsões de recolhimento do diferencial de alíquota disciplinadas na EC nº 87/2015. O texto do Projeto de Lei Complementar foi enviado à Presidência da República para veto ou sanção, com prazo aberto entre 20 de dezembro de 2021 à 7 de janeiro de 2022.
Porém, não ocorreu a sanção presidencial até 31.12.2021. Isso, pois, tem uma imediata repercussão jurídica, uma vez que a Constituição estabelece que a lei que institua ou venha a majorar qualquer tributo só produzirá efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte a sua publicação no Diário Oficial. Além disso, conforme expressa previsão contida em seu texto, a norma só produzirá “efeitos a partir do primeiro dia do ano seguinte ao de sua publicação e após decorridos 90 (noventa) dias desta”.[1]
https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/147452
Ou seja, sob ponto de vista estritamente jurídico:
A - até a sanção e respectiva publicação do texto da Lei Complementar aprovada pelo Congresso Nacional, não há norma jurídica válida para fundamentar a exigência do denominado DIFAL nas operações com não contribuintes de ICMS;
B - mesmo após a publicação, a Lei Complementar haverá de observar o prazo de noventa dias para produzir efeitos, conforme estabelece seu próprio texto, sem prejuízo da observância da anterioridade anual (artigo 150, inciso III, alínea “b” da CF/88);
C - Em termos objetivos, portanto, a lei só produzirá efeitos válidos a partir de 01.01.2023.
Ocorre que os Estados estão sinalizando que continuarão a exigir o referido tributo, mesmo antes do prazo mencionado, incorrendo assim em clara inconstitucionalidade. Em vista disso, recomenda-se ingressar com ações judiciais contra toda a unidade da federação na qual a empresa comercialize, ou ainda, continuar a recolher o diferencial de alíquotas e, posteriormente, ingressar com ações judiciais de repetição do indébito, visando a restituição dos valores, até porque é razoável temer que possa haver, durante o trânsito da mercadoria, eventual fiscalização com retenção da carga.
Marciano Buffon e Cauê Cardos Soares - Advogados
Consultores fiscais e tributários da ACI-NH/CB/EV
Lucini Assessoria Empresarial Ltda
Buffon, Furlan & Bassani Advogados Associados
