STF defere cautelar para suspender inclusão do ICMS substituição tributária em sua base de cálculo
Em 28 de abril de 2017, foi publicado no Diário Oficial da União, o Convênio ICMS n.º 52/2017, editado com a finalidade de consolidar as normas pertinentes à aplicação e recolhimento do ICMS por meio dos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS, relativas às operações subsequentes.
A novidade trazida pelo texto do Convênio residia nas cláusulas décima terceira e décima quarta, que pertencentes à seção que trata do cálculo do imposto retido, determinavam a inclusão do imposto devido por substituição tributária em sua própria base de cálculo, o que até a publicação desta nova norma, não era exigido. Isso resultou majoração do ICMS a recolher nas operações de aquisição de bens de uso e consumo e ativo imobilizado oriundos de outra Unidade da Federação.
Frente esta modificação, a Confederação Nacional da Indústria – CNI, ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI n.º 5866, buscando a modificação do texto do Convênio para que não seja incluída na base de cálculo do ICMS-ST e da antecipação do ICMS, o valor do próprio imposto.
Com liminar deferida em parte, na decisão prolatada em 29 de dezembro de 2017, a Presidente do STF, Ministra Carmen Lúcia, decidiu por suspender os efeitos das cláusulas décima terceira e décima quarta do Convênio ICMS n.º 52/2017, justamente aquelas que diziam respeito ao cálculo.
Em face a decisão do STF, deixam de compor a própria base de cálculo os valores do ICMS-ST e da antecipação do ICMS, sendo restabelecidas para fins de cálculo, as regras previstas nos convênios que haviam sido revogados com a publicação do Convênio ICMS n.º 52/2017.
Além das cláusulas décima terceira e décima quarta, a Ministra também suspendeu as cláusulas oitava e nona, que tratam da responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST e da antecipação do ICMS, cláusulas décima à décima quarta, que regulam o cálculo do imposto retido, cláusula décima sexta, que regula o ressarcimento de valores recolhidos anteriormente, e vigésima quarta e vigésima sexta, as quais contemplam as regras para realização de pesquisas de preço e fixação da margem de valor agregado.
Com isso, as regras previstas nas cláusulas supracitadas, deixam de vigorar conforme redigidas no Convênio ICMS n.º 52/17, e voltam a ser regidas conforme os convênios que foram revogados por este texto legal.
Na decisão em comento, segundo a ministra, especialmente em relação às cláusulas oitava, nona e décima sexta, o Plenário da Corte, na ADI 4628, reconheceu que a substituição tributária, “em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de lei complementar”.
Tal posicionamento, em caráter liminar, da ministra, tem viés de levantar nova linha de discussão quanto a aplicação da substituição tributário no ICMS, vez que, não havendo uma lei complementar que regule a matéria, a cobrança, pelos estados, da forma como vem sendo praticada, passa a ser inconstitucional. Matéria que poderia ser discutida na esfera judicial.
Enquanto a matéria não for definitivamente julgada pelo Plenário, não há segurança jurídica suficiente para simplesmente retomar a sistemática de cálculo anteriormente editada (sem inclusão do ICMS-ST em sua própria base de cálculo), pois caso a decisão final venha a ser contrária a liminar deferia, os valores que deixaram de ser recolhidos tornar-se-iam devidos.
De qualquer forma, aguarda-se o pronunciamento dos Estados sobre esta nova situação jurídica.
Marciano Buffon - Advogado
