ACI - Valor que Representa

Será que o ICMS incide sobre a demanda de energia contratada? A pergunta parece simples, mas causa questionamentos infindáveis. Afinal, é comum empresas que utilizam grande aporte de energia elétrica contratarem uma provisão de reserva de potência fixa, que é denominada de demanda contratada.

Ela é quantidade X de energia disponibilizada ao contratante. Neste sentido, essa modalidade de contratação se assemelha com os contratos de telefonia conhecidos como "plano controle", ou seja, a empresa paga um valor fixo por determinado quociente de energia elétrica, independentemente de sua efetiva utilização. Desta forma, ainda que a empresa não utilize sequer 1 KW no mês, deverá arcar com o valor contratado.
A energia elétrica, pela Constituição Federal, passou a ser compreendida como mercadoria para fins de incidência de ICMS, por meio do inciso II do art. 155 e seu parágrafo terceiro. O fato gerador, necessário a todo imposto incidente, será a circulação de mercadorias. Por circulação, entende-se a transmissão da posse de um para outro. Então, fica claro que a incidência do ICMS sobre a concessão de energia se dará somente com a efetiva transferência do quociente para o uso do contratante.
Dessa maneira, a disponibilização de uma quantidade X de energia não se caracteriza como fato gerador. Enquanto a energia permanecer nas linhas de transmissão da concessionária sem o efetivo uso pelo contratante, não poderá incidir ICMS, pois não ocorrerá transmissão de posse/propriedade, e logo fazendo com que haja incidência apenas sobre o total utilizado.
O total de energia elétrica efetivamente consumida se caracteriza pela energia que sai da linha de transmissão e é aferida por meio do aparelho marcador no estabelecimento contratante.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu em sede de repercussão geral (RE 593824 – Relator Ricardo Lewandowski), que a demanda em potência elétrica por si só não é passível de tributação pelo ICMS e que o imposto estadual deve recair sobre o efetivo consumo. Ainda, o Pretório Excelso fixou o entendimento que  “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”
Ademais, é importante elucidar que o Superior Tribunal de Justiça já havia apreciado o tema e decidido favoravelmente aos Contribuintes, tendo, inclusive, editado a Súmula 391: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.
Assim, há de se reconhecer a legitimidade ativa do consumidor do serviço de energia elétrica por demanda fixa para postular judicialmente a restituição do imposto estadual incidente sobre a energia não utilizada, ressalvados os prazos decadenciais.

Fonte/Associada: Raul Bergesch Advogados