Decisões judiciais impõem ao INSS pagamento do salário das empregadas gestantes afastadas em virtude da Covid-19
Grande controvérsia orbita acerca dos desdobramento da aplicação da Lei 14.151/2021, que determinou o afastamento de empregadas gestantes do desempenho das atividades presenciais enquanto perdurar o período de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus.
A partir do momento da publicação do dispositivo legal, em que pese seu texto seja bastante suscinto e composto apenas por dois artigos e um parágrafo único, um conjunto significativo de dúvidas e incertezas quanto a sua correta aplicação no âmbito das relações cotidianas de trabalho se apresenta quase que diariamente.
O texto normativo não oferece margem interpretativa, determina o imediato afastamento da empregada gestante das funções presenciais e, se possível, que desempenhe suas atividades de forma remota. No entanto, nos casos em que o desenvolvimento das atividades à distância não é possível, igualmente a gestante deve ser afastada e sem prejuízo à sua remuneração, gerando um ônus ao empregador, que, além de manter sua remuneração, se vê obrigado a contratar um novo profissional para suprir a vacância.
Em superficial análise e tomando como parâmetro situação análoga de obrigatoriedade de afastamento de empregada gestante das funções laborais de empregadas gestantes que desempenham atividades laborais expostas a agentes insalubres como licença maternidade, percebe-se um tratamento não isonômico.
A lei 13.467/2017 inseriu na Consolidação das Leis do Trabalho o artigo 394-A, que criou a hipótese de concessão do salário-maternidade de forma antecipada nos casos em que não é possível afastar a gestante de atividade insalubre. Esse afastamento se constitui em ônus da Previdência Social, pois, ainda que paga pelo empregador, será compensada no momento do recolhimento da contribuição previdenciária.
Além disso, os artigos 196, 201, inciso II e 227 da Constituição Federal estabelecem que é dever do Estado garantir o direito à vida, à maternidade, à gestante e ao nascituro. Há de se considerar ainda que o Brasil ratificou, por meio do Decreto nº 10.088/2019, a Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho, cujo artigo 4º, parágrafo 8º, determina que “em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega".
Diante do cenário que impõe um importante ônus aos empregadores, obrigando-os a manter a remuneração da empregada afastada, além da necessidade de substituição, muitos têm procurado o amparo do judiciário na tentativa de enquadrar a situação àquela destinada às gestantes expostas a agentes insalubres e, em algumas situações, têm obtido êxito, mas cumpre destacar que a extensão da decisão se restringe as partes envolvidas no processo, não se estendendo pra além de quem integra o processo ajuizado.
Considerando não haver possibilidade administrativa de contestação ou reparação do dispositivo legal, a busca obrigatoriamente será discutida na esfera judicial, situação que tem acontecido em diversos estados da federação com algumas sentenças de primeiro grau favoráveis aos argumentos apresentados neste artigo.
Tramita no Congresso Nacional um projeto de lei que contempla situações em que a empregada gestante pode retomar as suas atividades, contudo, ele ainda carece de aprovação no Senado e posterior sanção presidencial, contexto que não é possível estabelecer prazo ou data para tal efetivação. Sendo assim, a situação segue inalterada e as gestantes devem permanecer afastadas das atividades presenciais.
César R. Nazario - Advogado
Consultor trabalhista e previdenciário e integrante do Comitê Jurídico da ACI-NH/CB/EV
Nazario & Nazario Advogados Associados
