Decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre a apropriação indébita de ICMS

Por ACI: 27/06/2019

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Habeas Corpus nº 399.109 - SC, analisou a questão do não recolhimento de ICMS
por substituição tributária, e a prática do crime de apropriação indébita, conforme ementa que segue:

HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA.
ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA.

No caso em discussão, os sócios da empresa haviam sido absolvidos do crime de apropriação indébita, em primeira instância,
sendo que posteriormente, o Tribunal reformou a referida decisão, considerando-os praticantes do crime de apropriação indébita.

Uma vez interposto Recurso Especial, a Terceira Seção do STJ, com a finalidade de uniformizar a jurisprudência, analisou o caso.

A discussão travada dizia respeito ao alcance do tipo penal da “apropriação indébita tributária”, que está previsto no artigo 2º,
inciso II, da Lei nº 8.137/90, cuja redação segue abaixo:

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
I - ...
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito
passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos [...].

Ao julgar o caso, o STJ utilizou os seguintes argumentos:

a) Para o delito de “apropriação indébita tributária”, o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros
fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito;
b) O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação
tributária;
c) O delito de “apropriação indébita tributária” exige, para sua configuração, que a conduta seja dolosa (elemento subjetivo do tipo);
d) A descrição típica do crime de “apropriação indébita tributária” contém a expressão “valor de tributo ou de contribuição social,
descontado ou cobrado”.

O entendimento adotado pelo STJ, representa uma mudança, pois igualou a apropriação indébita do ICMS por débito próprio à
apropriação indébita por substituição tributária, resultando que, os dois casos, serão considerados como crime contra a ordem
tributária, o que destoa, inclusive, da Súmula nº 430 do próprio STJ, que define que “o inadimplemento da obrigação tributária
pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

No caso em discussão, a empresa vinha cobrando os valores do ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, e declarava os valores que eram descontados dos seus clientes, mas não recolhia o ICMS aos cofres púbicos. Dessa forma, de acordo com a decisão do STJ, a apropriação indébita seria configurada, na medida que houve a cobrança do valor do ICMS ST das etapas subsequentes, sem que tenha ocorrido a transferência dos valores ao Estado.

MARINA FURLAN | ADVOGADA
Consultora Tributária/Fiscal da ACI-NH/CB/EV
Buffon e Furlan Advogados Associados

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